למונח משמורת ילדים יש שני היבטים: משמורת משפטית, ומשמורת פיזית, כמבואר להלן.
משמורת משפטית
משמעות המשמורת המשפטית הינה הטלת האחריות החוקית על שני הוריו של הילד הקטין לדאוג לכל צרכיו, בין אם הם חיים יחדיו, ובין אם הם נפרדו/התגרשו חלילה, וזאת בהתאם לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962.
סעיף 14 לחוק זה קובע כי ההורים הינם "האפוטרופסים הטבעיים" של ילדיהם הקטינים, כאשר סעיף 3 לחוק מגדיר קטין כאדם שלא מלאו לו 18 שנה, ובגיר כאדם שמלאו לו 18 שנה.
אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה לדאוג לכל צרכי הקטין, הן הפיזיים והן הנפשיים, ולרבות חינוכו, גידולו, לימודיו, ואף להכשרתו לעבודה, וכן לדאוג לשמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם, וזאת בהתאם לסעיף 15 לחוק.
בנוסף, כוללת האפוטרופסות את "הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו". כמו כן, החוק מטיל על ההורים את החובה לממש את אפוטרופסותם באופן שהינו לטובת הקטין, וכדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות הענין.
כאמור, המשמורת המשפטית מוטלת על שני ההורים יחדיו עד להגיעו של הקטין לגיל 18, וזאת גם במידה והם התגרשו, וללא תלות בהגדרת ההורה בעל המשמורת הפיזית על הילד.
אגב, מן הראוי לציין כי סעיף 16 לחוק מטיל על הקטין חובה לציית להוריו בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם, אף זאת תוך "כיבוד אב ואם" … (!)
משמורת פיזית
משמעות המשמורת הפיזית הינה החזקה הפיזית על הילד. כלומר, הקביעה בדבר מי יהיה ההורה אשר בבית מגוריו יתגורר הילד דרך קבע בכל מקרה בו ההורים חיים בנפרד, וזאת בין אם נישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו, בין שהם עדיין קיימים, ובין שהם אף לא נישאו כלל מעולם, וזאת כאמור בסעיף 24 לחוק.
קיימים שני סוגים של משמורת פיזית:
- במידה והמשמורת ניתנת רק לאחד מההורים, היא תיקרא "משמורת יחידנית".
- במידה והיא תינתן לשני ההורים יחדיו, היא תיקרא "משמורת משותפת".
ההורה שניתנת לו המשמרת הפיזית, ייקרא "משמורן".
קביעת ההורה המשמורן
על פי חוק האפוטרופסות, קיימות שתי דרכים חלופיות כדי להגדיר מי יהיה ההורה המשמורן של הילד, וזאת כמפורט להלן:
קביעת ההורים – קביעת ההורים נובעת מהסכמה משותפת של שני ההורים יחדיו באשר לסוג המשמורת הפיזית שתחול על ילדיהם, ומטבע הדברים ברור כי זוהי החלופה המועדפת מבין כולן.
במסגרת קביעה זו, שני ההורים יכולים להגיע להסכמה האם המשמורת הפיזית תהיה משותפת או יחידנית, ובמידה והיא יחידנית – מי מביניהם יחזיק בה, וכן מה תהיינה זכויות ההורה השני שלא יחזיק בילד לבוא עמו במגע, וזאת בהתאם לסעיף 24 לחוק.
למרות שהמדובר בקביעה מוסכמת על שני ההורים יחדיו, גם קביעה כזו טעונה קבלת אישורו של בית המשפט. על בית המשפט לאשר הסכם זה רק לאחר שהוא נוכח שההסכם הינו לטובת הקטין, ומשאושר, הם מקבל תוקף של פסק דין.
קביעת בית המשפט – כאשר ההורים לא הגיעו להסכמה ביניהם לגבי המשמורת הפיזית, או כאשר הם הגיעו להסכם כאמור, אך הוא לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע מי יהיה ההורה המשמורן ומה תהיינה זכויות ההורה האחר, וזאת בהתאם לסעיף 25 לחוק.
על בית המשפט לקבוע זאת כפי שייראה לו לטובת הקטין, אך (עדיין ) בכפוף לכלל"… ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת."
כלל זה מתייחס למעשה לחזקת הגיל הרך, אשר נובעת מהגישה לפיה טובת הילד הצעיר הינה לגדול דווקא עם אמו, אא"כ ישנן "סיבות מיוחדות" ששוללות זאת.
סיבות כאלו יכולות להיות כאשר נמצא שלאם יש בעיות חמורות של מסוגלות הורית, בעטיין עדיף שהילד יגדל אצל האב או אצל גורם אחר שנמצא מתאים לכך.
במקרים בהם בית המשפט מתקשה להחליט מי יהיה ההורה המשמורן, הוא יתבסס על חוות דעת של מומחים: פקידות סעד, ואף עשוי להפנות את ההורים למבחני מסוגלות הורית, שייקבעו מי מבין ההורים מתאים לכך.
כמו כן, לא פעם בית המשפט ינסה לברר עם הילד עצמו, באופן פרטי וללא נוכחות הוריו, עם מי מהוריו הוא מעדיף לחיות, וזאת עד כמה שהדבר ניתן, ועד כמה שהילד מסוגל להבין נושא זה כראוי.
עוד יצויין כי בהתאם לסעיף 74 לחוק, בית המשפט רשאי לשנות או לבטל החלטותיו לפי חוק זה אם נשתנו הנסיבות או נתגלו עובדות נוספות לאחר שנתן החלטתו.
מכאן, נובע, איפוא כי החלטת בית המשפט בדבר קביעת ההורה המשמורן אינה סופית, וכי ניתן לעתור לבית המשפט כדי לשנותה, במידה והנסיבות לפיהן נקבעה ההחלטה המקורית השתנו באופן מהותי, או במידה והתגלו עובדות מהותיות נוספות לאחר שניתנה החלטתו המקורית, אשר מצדיקות את שינויה, והכל כמובן, בכפוף לעקרון טובת הילד כפי שצויין לעיל.
בית המשפט אשר מוסמך לדון בסוגיות משמורת ילדים
כאמור, יש לעתור לבית המשפט בכל מקרה כדי לקבוע מי יהיה ההורה המשמורן, וזאת בין אם ההורים הגיעו להסכמה משותפת בעניין זה ובין אם לאו, שאז בית המשפט צריך לקבוע זאת.
עקרונית, בית המשפט המוסמך לדון בסוגית משמורת הילדים על פי חוק האפוטרופסות הינו בית המשפט לענייני משפחה, אולם גם לבית הדין הרבני קיימת סמכות מקבילה בנושא זה, וזאת מכח סמכותו לדון בתביעות גירושין.
סמכויות מקבילות אלו הולידו את תופעת מירוץ הסמכויות
במסגרת תופעה זו, במידה והאב הקדים והגיש תביעת גירושין בפני בית דין רבני, לפני שהאם הגישה קודם לכן עתירה בעניין משמורת הילדים בפני בית משפט לענייני משפחה, אזי גם הדיון בנושא משמורת הילדים ייכרך אוטומטית בתביעת הגירושין שנדונה בבית הדין הרבני, וזאת ביחד עם סוגיות נוספות כגון חלוקת הרכוש ועוד.
לפיכך, ככל שצד מעוניין כי בית המשפט לענייני משפחה הוא שידון בנושא משמורת הילדים, עליו להקדים את הצד השני ולהגיש תביעת משמורת לבית המשפט לענייני משפחה ונהפוכו ככל שצד רוצה שדווקא בית הדין הרבנ הוא זה שיכריע…
יחד עם זאת, הכריכה האוטומטית בבית הדין הרבני מותנית בכך שהאב הוכיח כי הוא הגיש את תביעת הגירושין באופן כן ותם לב, כך שקיימת עילת גירושין מבוססת ואמיתית, וזאת להבדיל מהגשתה כצעד טקטי בלבד ועל מנת להקשות לשווא על האם, ולמנוע ממנה את העתירה לבית המשפט לענייני משפחה.
במידה והאב לא הצליח להוכיח זאת, אזי האם תוכל לפנות לבית המשפט לענייני משפחה, גם אם בעלה הקדים אותה ופנה לבית הדין הרבני.
