קחו את הסיטואציה הבאה:
בנות זוג שמקיימת קשר זוגי. במהלך הקשר הזוגי הן חפצות להביא ילד משותף לעולם. רק אחת מהן תישא את העובר ברחמה, רק אחת מהן תהיה בעלת זיקה גנטית לקטין הנולד ומשכך רק אחת מהן תהיה האימא הביולוגית של הילד.
האימא האחרת, אומנם אין לה קשר גנטי לקטין אבל היא בהחלט מגדלת אותו, מחנכת אותו ומעניקה לו – כאימא לכל דבר ועניין (למעט העניין השולי לכאורה – גנטיקה);
למה שולי לכאורה?
כי כאשר המערכת הזוגיות היא טובה, הרי שאין באמת משמעות למטען הגנטי אלא למה שמעניקה כל אחת מהן ביום יום לקטין.
המשמעות מתקבלת רק בעת פירוד.
בעת האימא הביולוגית מתנגדת להמשך הקשר של הקטין עם האימא הלא ביולוגית ממנה היא חפצה להיפרד, ולאימא הלא ביולוגית אין מעמד מובנה ואוטומטי בחיי הקטין, כזה מעמד המעניק לה באופן אוטומטי את הזכות והחובה להמשיך להתראות עם הקטין ולהמשיך לתת לו את כל שנתנה קודם לכן, בעת שהזוגיות פרחה…
עכשיו נרחיב את הסיטואציה:
לבנות הזוג 2 ילדים. כל אחת מהאימהות נשאה ברחמה עובר והביאה ילד לעולם. כל אחת מהן היא ההורה הביולוגי של ילד אחד.
אפשר גם את המקרה הזה להרחיב ולומר – בנות הזוג כל אחת אומנם הביאה ילד למערכת הזוגיות והיא האימא הביולוגית של אחד מהילדים, אבל לבנות הזוג, חשוב היה ליצור תא משפחתי בו הילדים הם אחים, והן הולכות ונוטלות את אותה תרומת זרע, מאותו תורם!, מה שהופך את הילדים לבעלי קשר דם – ואחים לכל דבר ועניין.
והנה במקרה של פירוד – אחת האימהות מתכחשת לעובדת היות הילדים אחים, ואינה חפצה עוד בקשר אחים בגין פרידתה מבת הזוג.
היא באה ואומרת אני האימא הביולוגית של הילד ואני אחליט לגביו את מי הוא יראה ועם מי לא יתראה. ואז יש נתק בין אחים!
נתק שאינו קיים במשפחה סטרייטית בטח שלא בגין פירוד או גירושין בין ההורים.
היעלה על הדעת כי בשל פרידת בנות הזוג או בני הזוג תעשה הפרדה בין אחים?? ומה שונה המצב מבני זוג המצויים בהליכי גירושין? האומנם בהליכי גירושין של בעל ואישה היה מתיר בית משפט בישראל הפרדת אחים רק בשל פרידת האישה מן הבעל או ההיפך?!!
ובכן בכל זאת – למה זה קורה? מה השוני בין משפחה סטרייטית למשפחה חד מינית, בכל הקשור לנתק בין אחים?
במקרה של הולדה טבעית, קשרי הורות מושתתים על הורות ביולוגית. ההכרה המשפטית בהורותם היא "אוטומטית".
לא כך הם פני הדברים במשפחה הגאה, יש הורה ביולוגי אחד, ההורה האחר, שאינו בעל זיקה גנטית לילד – אין לו הורות אוטומטית והוא נזקק לפנייה לבית המשפט שיצהיר עליו כי הוא ההורה של הילד, הורה בדיוק כמו ההורה הביולוגי – הורות שווה. (מה שנקרא: "צו הכרה בהורות" או "צו הורות פסיקתי")
אם אין לו הורות אוטומטית אין לו גם את כל הזכויות והחובות שיש להורה כלפי ילדו ומתוך זה אין לו את הזכות להסדרי שהות עם הילד (על אף שעד עתה גידל אותו) ובהקשר של אחים – אין לו את הזכות לקבוע עם מי הילד יתראה ואם מי לא.
אמחיש זאת באמצעות דוגמה עם שמות:
אם את רותי אינך ההורה הביולוגי של רוני למשל, אבל את כן ההורה של מיקי, ודפנה בת זוגתך עד עתה, מבקשת להיפרד ממך ולמנוע קשר בין רוני למיקי, הרי שלדפנה זכות מובנית, אוטומטית לקבוע עם מי בתה רוני תיפגש ועם מי לא! ואת רותי כאימא הביולוגית של מיקי יכולה לקבוע רק לגביי מיקי ואינך בעלת זכות לקבוע על רוני לא דבר ולא חצי דבר, בטח אינך יכולה לחייב את דפנה לקיים מפגשים בין רוני למיקי. גם אם עד היום גידלת את רוני כבת שלך לכל דבר ועניין, גם אם עשית את זה שלוש שנים, ארבע ויותר… לשם מפגשים בין האחים – תזדקקי להליכים משפטיים ולצווים מתאימים.
תפיסה של בתי המשפט באופן כללי, הינה כי התערבות ביהמ"ש הנכבד בקבלת החלטות של הורים לגבי ילדיהם צריכה להיות מזערית ויוצאת דופן.
התפיסה הזו נובעת מן העובדה כי האינטנסיביות והיקף הטיפול בילד וגידולו, אינם מאפשרים מצב בו כל פעולה על פניה תהיה פתוחה לביקורת ולהתערבות חיצונית של רשויות השלטון או של גורם חיצוני אחר, יהא אשר יהא.
וראה האמור ב רע"א 5587/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד נא(4) 830, 859-860 (1997).
"נוכח העוצמה הניכרת של זכות ההורים לאוטונומיה בקבלת החלטות לגבי ילדיהם, נדרש, כדי להצדיק את השימוש בכוחות הנתונים לרשויות המדינה – בא-כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, פקיד הסעד, בית-המשפט – להתערב בהחלטות ההורים, כי תתקיים '…עילה מיוחדת ויוצאת דופן'… מכאן, כי על המדינה מוטל נטל משמעותי, כדי להצדיק התערבות בהחלטה המסורה להוריו של קטין וכדי לגבור על החזקה שהוריו – אפוטרופסיו של קטין – פועלים לטובת עניינו".
וכן:
"זכות זו של ההורים, יוצרת את האוטונומיה והפרטיות של התא המשפחתי ושוללת, ככלל, התערבות של גורמים חיצוניים (ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד לח(1) 461, 468 (1984)).
הדברים האלו בעצם אומרים כי ברגע שקיימת התנגדות מצד האימא הביולוגית להמשך מפגש בין אחים, הרי שלאימא יש זכות אוטומטית לקבל החלטות על ילדה או ילדיה ומידת התערבות בתי המשפט תהיה מצומצמת. כלומר בית המשפט לא יכול (ולא צריך לעשות זאת הרבה) להתערב בהחלטה של הורה כלפי ילדו.
נראה כי כיום, ולנוכח העובדה כי המשפחה הגאה כאן, קיימת ובועטת, אין ולא ניתן להתעלם מהשאלות המשפטיות המורכבות העולות כתוצאה מפירוד בקרב המשפחה הגאה, אין ולא ניתן לומר כי לאימא הביולוגית יש יכולת לנתק בין אחים רק בשל אותה "אוטונומיה של התא המשפחתי" או רק בשל הזיקה הגנטית לאחד הקטינים, אנחנו מוצאים היום יותר מפעם כי בתי המשפט מתערבים במקרים כגון אלו, במקרים בהם יש להחלטה השפעה על הילדים, על קשרי האחים וכיו"ב.
ך למשל: חשיבותו של הקשר הקיים בין אחים זוכה להכרה גוברת הן בפסיקתו של בית המשפט העליון והן בספרות המשפטית.
ראה למשל: רע"א 9192/12 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 12 לפסק דינו של השופטי' דנציגר, וכן בדבריו של כב' השופט רובינשטיין (17.2.2013))
ולא ייתכן כי האימא הביולוגית תחתור תחת הכרה בסיסית וברורה זו!
במקרה בו בנות הזוג נטלו את אותה תרומת זרע, כדי ליצור קשר דם בין הילדים ולמעשה ליצר תא משפחתי של אחים – הרי שקול הדם הוא "קול הטבע" והוא קולם של הקטינים, להם ולקולם יש לתת עדיפות על פני כל אינטרס אחר, וודאי על פני כל אינטרס של האימא הביולוגית, שחפצה בנתק בין האחים, רק בשל פירוד בזוגיות.
השיקולים אשר בית המשפט ישקול בתביעה להסדרי שהות לשמירת קשר אחים:
- ככל שהתביעה תהיה לקביעת קשר בין אחים על ידי הצהרת הורות של ההורה הלא ביולוגי – בית המשפט ייבחן את הורותה של האימא הלא ביולוגית, האם הפכה עם השנים להיות הורה "פסיכולוגי" או הורה "חברתי", האם נוצר קשר כזה שהעדרו של הקשר הזה יפגע ויגרום לנזק לקטין;
- ככל שהתביעה תהיה לקביעת קשר בין אחים מבלי תביעה להצהרת הורות – אך ורק קשר בין האחים, יהיה משקל לגילם של הילדים, לקשר שנוצר ביניהם עד כה ובדרך כלל יוזמן תסקיר סעד או הפנייה למומחה פרטי אשר ייבחן את השאלות החשובות והשאלה החשובה ביותר – מהי טובתם של הקטינים למקרה שהוא בפני בית המשפט?!;
- שיקולים אתיים, מוסריים – הרי לא יעלה על הדעת להתיר הפרדת אחים רק בשל פרידת הורים? איפה אמות המוסר? תקנת הציבור? חברה מתוקנת?;
- שיקולים נוספים הינם השיקולים בדבר טובתה הכללית של החברה- מניעת נישואי קרובים!!! (דבר שעלול לקרות בעקבות נתק בין אחים!);
- שיקולים הכרוכים במתן משקל להתנגדות של אחד הצדדים לקיומו של קשר בין אחים, או קשר בין ההורה הלא ביולוגי לילד ומתוך שכך קשר בין אחים (בפרט אצל קטינים);
- שיקולים לטווח הארוך, העומדים בקנה אחד עם טובתם של הקטינים, להמשיך ולקיים קשר אחים שהינו קשר בלתי אמצעי, חשוב לעין ערוך, אשר יעניק לקטינים חום, אהבה, תחושת השתייכות ושייכות ויאפשר את התפתחותם התקינה;
- גם שיקולים חומריים יילקחו בחשבון – לקטינים יהיו 2 בתים הדואגים לרווחתם – האם זה אכן יהיה כך? האם זה לטובתם?;
- חשוב לציין כי אין רשימה סגורה של שיקולים וכל מקרה ייבחן לגופו ועל פי נסיבותיו המיוחדות, במקרה אחד יכול שגילם של הילדים יקבל משקל כבד ובמקרה אחר תקופת הפירוד בין הצדדים יהווה משקל כבד, ועל כן חשוב ליטול ייעוץ משפטי בטרם הפנייה לערכאות שיפוטיות.
הפרדה בין אחים הינה תוצאה קשה, עגומה, בלתי מידתית העומדת בניגוד מוחלט לתקנת הציבור ולחברה מתוקנת!! וזאת בין היתר, לנוכח ערכו של הקשר הבלתי אמצעי בין אחים – המהווה קבוצת תמיכה, כחברים, כמשענת רגשית וחומרית, בין בהווה ובין לעתיד לבוא.
אם גם את סבורה, כי הפירוד ביניכן אינו אמור להשפיע על הילדים ו/או לגרום לנתק בין ילדים שגדלו עד כה כאחים לכל דבר ועניין וכי הנתק הזה יגרור אחריו נזק לילדך, בטח ובטח אם מדובר באחים בעלי קשר דם, אל תהססי לפנות למשרדי, לקביעת פגישת ייעוץ מסודרת לבחינת המקרה האישי שלך.
אני עומדת לרשותך.
